Quando la modifica di una concessione non implica nuova gara: nuovo rilevante arresto della Corte di Giustizia UE

15 Maggio 2025

in Gare e Appalti

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Nella recente sentenza resa il 29 aprile nella causa C‑452/23, la Corte di Giustizia dell’UE si è pronunciata su una questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale Superiore del Land di Düsseldorf sull’interpretazione dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, poi “trasposta” dal giudice europeo sul riferimento normativo più correttamente applicabile ratione materiae, che è la disposizione sostanzialmente analoga presente nella coeva Direttiva 2014/23/UE in materia di concessioni, e cioè l’art. 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23.

Ridotta al suo nucleo essenziale, la questione su cui è stata interrogata la Corte di Giustizia concerne il se l’articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23 debba essere interpretato nel senso che, qualora siano soddisfatte le condizioni previste da tale disposizione, possa intervenire la modifica di una concessione senza una nuova procedura di assegnazione, anche nel caso in cui essa sia stata attribuita, senza previo esperimento di una gara, ad un’entità in house, e la modifica di tale concessione venga effettuata ad una data in cui il concessionario non ha più tale veste soggettiva.

La risposta del Giudice unionale è sostanzialmente affermativa.

Circa l’oggetto della variazione, per il quale viene in rilievo quanto disposto dall’articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23 (dal tenore letterale identico a quello dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/24), la Corte osserva infatti che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono trovarsi ad affrontare circostanze esterne non suscettibili di previsione al momento di aggiudicare la concessione, in particolare quando l’esecuzione della concessione copre un periodo lungo, casi nei quali è necessaria una certa flessibilità per adattare la concessione alle circostanze senza ricorrere a una nuova procedura di aggiudicazione. Il concetto di imprevedibilità, osserva il Collegio, rimanda ad una impossibilità previsionale “nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile”. Tuttavia, l’elasticità di tale principio trova un limite nell’evenienza in cui una modifica comporti una variazione della natura complessiva della concessione, “(…) poiché, in una situazione di questo genere, è possibile presumere un’influenza ipotetica sul risultato (…)”.

I principi di diritto che la Corte enuncia, rinviandone al giudice rimettente l’applicazione nel caso concreto, sono dunque i seguenti:

“l’articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23 deve essere interpretato nel senso che:

– qualora siano soddisfatte le condizioni previste da tale disposizione, una concessione può essere modificata senza una nuova procedura di attribuzione, anche nel caso in cui essa sia stata inizialmente attribuita, senza previo esperimento di una gara, ad una entità in house e la modifica dell’oggetto della concessione summenzionata venga effettuata ad una data in cui il concessionario non ha più la qualità di entità in house;

– non impone agli Stati membri di garantire che i giudici nazionali verifichino, in via incidentale e su domanda, la regolarità dell’attribuzione iniziale di una concessione in occasione di un ricorso inteso all’annullamento di una modifica di quest’ultima, qualora tale ricorso venga presentato dopo la scadenza di qualsiasi termine previsto dal diritto nazionale in applicazione dell’articolo 2 septies della direttiva 89/665 per contestare detta attribuzione iniziale, da un operatore che dimostri di avere un interesse a vedersi attribuire soltanto la parte di tale concessione costituente l’oggetto della modifica in parola;

– si determina la «necessità» di una modifica di una concessione, ai sensi del citato articolo 43, nel caso in cui circostanze imprevedibili impongano di adattare la concessione iniziale per garantire che la corretta esecuzione di quest’ultima possa proseguire”.

La sentenza in parola costituirà oggetto di approfondimento tanto nel corso Paradigma “I PPP e le concessioni dopo il Decreto Correttivo (D. Lgs. n. 209/2024)” previsto il 10 e l’11 giugno, quanto nel successivo corso sull’ “In house providing” in corso di organizzazione per il 10 luglio (per info contattare la segreteria organizzativa 011.538686).