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Affidamenti diretti a società in house: se viene meno il controllo analogo, sopravviene l’illegittimità (CGUE 12 maggio 2022, C 719/20)

Affidamenti diretti a società in house: se viene meno il controllo analogo, sopravviene l’illegittimità (CGUE 12 maggio 2022, C 719/20)

Con sentenza della IV Sezione del 12 maggio 2022, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata su un’importante questione pregiudiziale, sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 7161/2020.

 

L’ordinanza di rimessione aveva ad oggetto la questione di legittimità eurounitaria della prosecuzione della gestione di un servizio pubblico, originariamente affidata in house, in presenza di una situazione nella quale erano venuti meno i presupposti dell’in house providing, e in particolare il controllo analogo.

 

Più precisamente, il Consiglio di Stato chiedeva alla CGUE:

«se l’articolo 12 della direttiva [2014/24] osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui:

 

  1. il concessionario iniziale sia una società affidataria “in houseˮ sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;
  2. l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;
  3. a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta».

 

La Corte di Giustizia ha innanzitutto scartato l’ipotesi di possibile applicazione, alla fattispecie concreta, dell’art. 72 , paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24, in punto di sostituzione del contraente di un contratto d’appalto, sulla base dell’assunto che l’ambito di applicazione di tale norma è limitato all’ipotesi in cui il successore dell’aggiudicatario originario prosegua l’esecuzione di un appalto pubblico che è stato oggetto di una procedura di aggiudicazione iniziale conforme ai requisiti imposti dalla stessa direttiva, tra i quali figura il rispetto dei principi di non discriminazione, di parità e di concorrenza effettiva tra gli operatori economici (ciò che non è accaduto nel contratto pubblico in questione, il cui originario affidamento era avvenuto nella modalità dell’affidamento diretto a società in house).

 

A seguire, la Corte ha individuato la vera criticità che osta alla prosecuzione del contratto: il fatto che la procedura di cessione delle quote della società in house affidataria del servizio, per quanto trasparente e competitiva, sia avvenuta in un contesto nel quale la compagine societaria mutava senza che venisse garantita la continuità del requisito del controllo analogo (il Comune di Lerici non disponeva, alla data della deliberazione oggetto del ricorso dinanzi al giudice del rinvio, di alcuna partecipazione nel capitale della società affidataria del servizio né nella sua nuova controllante, nè risultava essere rappresentata negli organi decisionali di tale società o essere comunque in grado di influenzare, foss’anche congiuntamente con gli altri comuni con i quali esercitava in precedenza il controllo analogo, gli obiettivi strategici o le decisioni significative della nuova controllante) determina che, nell’ambito dell’esecuzione del contratto pubblico in questione, la società che lo svolge non possa, pertanto, né essere considerata un’affidataria in house, né essere assimilata a una società a capitale misto, per la circostanza di essere divenuta, per le citate vicende, soggetto del tutto estraneo rispetto ad una delle amministrazioni facenti parte dell’originaria compagine azionaria e co-affidante in origine, insieme agli altri Comuni, il servizio in questione.

 

Il principio di diritto enucleato quindi dalla CGUE è che la Direttiva 2014/24 osta a che l’esecuzione di un appalto pubblico, che sia stato oggetto di un affidamento «in house», prosegua, senza indizione di una gara, qualora l’amministrazione aggiudicatrice (in questo caso, il Comune di Lerici) non possieda più alcuna partecipazione, neppure indiretta, nell’ente affidatario e non disponga più di alcun controllo su quest’ultimo.

 

La sentenza in parola costituirà uno dei temi oggetto della nuova edizione dell’iniziativa periodica di aggiornamento di Paradigma in materia di affidamenti in house

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